Verträge zwischen nahen Angehörigen werden steuerlich nur anerkannt, wenn sie dem sogenannten Fremdvergleich standhalten. Damit müssen die vertraglichen Vereinbarungen dem entsprechen, was zwischen fremden Dritten üblich ist. Zudem müssen die vertraglichen Vereinbarungen auch tatsächlich durchgeführt werden. Beträgt die Miete für eine zu Wohnzwecken überlassene Wohnung weniger als 66 % (bis 31.12.2011: 56 %) der ortsüblichen Miete, ist die Nutzungsüberlassung in einen entgeltlichen und einen unentgeltlichen Teil aufzuteilen. Ein Werbungskostenabzug entfällt folglich für den unentgeltlichen Teil.

Bei Mietverhältnissen zwischen nahen Angehörigen muss auf die Vertragsgestaltung und die tatsächliche Durchführung der Vereinbarungen geachtet werden. So muss der Vertrag Angaben zur Lage und zur Größe der Wohnung, zum Mietbeginn, zur Höhe des Mietzinses und Vereinbarungen über die Zahlung der Nebenkosten enthalten. Fehlen diese Angaben wird das Mietverhältnis steuerlich nicht anerkannt. Dies führt regelmäßig dazu, dass Werbungskosten, die mit den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung im Zusammenhang stehen, nicht anerkannt werden.

Der Bundesfinanzhof hat mit seinem Urteil vom 05.11.2002 neue Grundsätze zum Werbungskostenabzug geschaffen. Diese im Folgenden vorgestellten Grundsätze sind ab dem Veranlagungszeitraum 2004 anzuwenden.

• Der Mietzins beträgt mindestens 75 % der ortsüblichen Miete:

  Bei einer auf Dauer angelegten Vermietungstätigkeit sind die Werbungskosten vollständig abziehbar.

• Der Mietzins beträgt zwischen 50 % und 75 % der ortsüblichen Miete:

  In diesem Fall ist die Einkunftserzielungsabsicht grundsätzlich zu überprüfen. Fällt die Ertragsprognose positiv aus, können die Werbungskosten in voller Höhe abgezogen werden. Bei einer negativen Ertragsprognose sind die Werbungskosten in einen entgeltlichen und in einen unentgeltlichen Teil aufzuteilen. Für den entgeltlichen Teil können Werbungskosten geltend gemacht werden, für den unentgeltlichen jedoch nicht.

• Der Mietzins beträgt weniger als 50 % der ortsüblichen Miete:

  Die Vermietungstätigkeit ist in einen unentgeltliche und in einen entgeltlichen Teil aufzuteilen. Nur für den entgeltlichen Teil können die Werbungskosten geltend gemacht werden.

Durch eine Ertragsprognose bzw. Überschussprognose kann festgestellt werden, ob auf längere Sicht die Vermietung Gewinne bringt. Dabei sind die zukünftig zu erwarteten Einnahmen und die zukünftig zu erwartenden Ausgaben (Werbungskosten) zu ermitteln und gegenüber zu stellen. Zudem müssen die Einnahmen um einen Sicherheitszuschlag von 10 % erhöht und die Ausgaben um einen Sicherheitsabschlag von 10 % verringert werden. Der Prognosezeitraum beträgt 30 Jahre. Ein kürzerer Zeitraum ist anzusetzen, wenn bei Aufstellung der Ertragsprognose eine kürzere Vermietungsdauer absehbar ist. Dies wäre zum Beispiel bei einem angestrebten Verkauf der Immobilie der Fall.